La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con sede en Granada, ha acordado no ratificar la orden relativa al pasaporte covid o prueba diagnóstica para el acceso a centros sanitarios y residencias.

Pese a considerar que la medida planteada por la Junta de Andalucía cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y que hay una escasa entidad de la restricción de los derechos fundamentales, no ratifica la orden al no contar con una limitación temporal de su vigencia. 

En este sentido, la resolución señala que la justificación de la medida no debe ceñirse a su proporcionalidad, necesidad e idoneidad, sino que «igualmente debe contener una motivación suficiente acerca de su vigencia en el tiempo». Así, recuerda que el Tribunal Supremo concluyó que la legislación vigente permite adoptar restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales.

Ese carácter «puntual» debe entenderse, según el auto, «no solamente en relación con las distintas facultades inherentes a cada derecho fundamental, sino también en cuanto al mantenimiento en el tiempo de la restricción». En la solicitud de la administración autonómica no se adjunta ninguna razón del por qué no existe limitación temporal de la medida ni las razones por las que no es posible la fijación de un plazo determinado de vigencia.

Así, «en el caso de que el Tribunal ratificara la orden en los términos en los que ha sido presentada, tendría una duración totalmente indefinida y se sustraería al control de su proporcionalidad, necesidad e idoneidad», señala el auto. Por ello, incide, aunque la medida actualmente se encuentra justificada, la evolución de la pandemia «puede conducir a que en un periodo determinado deje de reunir los requisitos previamente expuestos, por lo que se estaría prolongando en el tiempo una restricción de derechos fundamentales sin justificación suficiente».

Así, aunque en la orden se señala que habrá un seguimiento y evaluación continua de la medida, si se ratificara «supondría aceptar que esta labor de seguimiento y evaluación estaría prácticamente exenta de todo control judicial». La resolución explica que los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han quedado redactados los preceptos, razón por la que sólo cabe denegar la medida.

Todo ello, sin perjuicio, de que «la Administración pueda volver a interesar de forma inmediata una nueva ratificación, estableciendo en la orden una limitación temporal adecuada, sin perjuicio de posterior prórroga por parte de este Tribunal». 

«Medida proporcionada» 

El auto del TSJA indica que la exigencia del pasaporte covid o prueba diagnóstica en personas que acuden a los centros sanitarios y a residencias facilita la prevención de infecciones y, en consecuencia, puede evitar un brote entre las personas más vulnerables.

Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, «lo que justifica que se evite el acceso de éstas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición». Así, explica que no existe una situación de discriminación entre los vacunados y los que no lo están, puesto que pueden presentarse el certificado de vacunación, el resultado de un test de antígenos o el certificado de recuperación del covid-19 si ha pasado la infección. 

Además, aún asumiendo que existiera dicha discriminación, «concurre una justificación objetiva y razonable, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas». Respecto a la posible vulneración del derecho a la intimidad, el auto recuerda que el Tribunal Supremo defiende que no es prevalente éste respecto de los bienes jurídicos que pretenden protegerse. 

Junto a ello, el auto del TSJA recuerda que la implantación del pasaporte covid «no implica directa o indirectamente ni la obligación de vacunarse ni la exhibición de información médica que pudiéramos calificar como excesiva en el contexto de la actual pandemia», lo que justifica su proporcionalidad.

Y la considera necesaria porque su objeto es «educir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios, especialmente en un ámbito espacial y subjetivo tan expuesto a la transmisión» y es idónea porque tiene por objeto limitar el acceso a estos centros de personas que potencialmente poseen un mayor riesgo de transmisión de la enfermedad. Aunque el riesgo nunca será nulo, «no por ello debe entenderse que la medida carezca de utilidad».